El Derecho Internacional, en sus distintas fuentes, reconoce que los pueblos indígenas tienen el derecho a la consulta frente a cualquier medida susceptible (administrativa o legislativa) de afectar sus derechos. Lo que significa que los Estados deben realizar procesos consultivos sobre tales medidas con el objetivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento de tales pueblos. Más aún, si la medida estatal impactará en sus territorios y formas de vida mediante la realización de proyectos de “desarrollo o inversión”.  

Así, el derecho a la consulta ha sido reconocido en tratados internacionales, costumbre internacional, principio general del derecho, jurisprudencia internacional y doctrina internacional, entre otras fuentes relevantes (1). Cada una de ellas ha dotado de contenido y desarrollado los requisitos mínimos de forma y fondo que debe de cumplir todo proceso de consulta. En esta oportunidad, este breve artículo busca visibilizar que el derecho a la consulta no solo tiene una naturaleza convencional (en un tratado internacional) sino que además se encuentra consagrado en fuentes no convencionales del Derecho Internacional. Veamos.

Tratado internacional. El Convenio N° 169 de la OIT de 1989 (2), único tratado internacional que aborda exclusivamente los derechos de los pueblos indígenas en el marco de su derecho a controlar sus propias instituciones (Quinto considerando del preámbulo del Convenio N° 169 de la OIT) y definir sus prioridades de desarrollo (Art. 7 del Convenio N° 169 de la OIT), reconoce expresamente el derecho a la consulta. Derecho que ha sido dotado de contenido por los constantes informes y recomendaciones que el Comité de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha dado para casos y situaciones concretas en los Estados Parte del Convenio N° 169 de la OIT.

En América, los Estados que han ratificado el Convenio N° 169 de la OIT son Argentina (3 de julio de 2000), Bolivia (11 de diciembre de 1991), Chile (15 de setiembre de 2008), Colombia (7 de agosto de 1991), Costa Rica (2 de abril de 1993), Dominicana (25 de junio de 2002), Ecuador (15 de mayo de 1998), Guatemala (5 de junio de 1996), Honduras (28 de marzo de 1995), México (5 de setiembre de 1990), Nicaragua (25 de agosto de 2010), Paraguay (10 de agosto de 1993), Perú (2 de febrero de 1994), y Venezuela (22 de mayo de 2002).

Costumbre internacional. En lo que se refiere al carácter consuetudinario del derecho a la consulta, en el laudo del caso Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al Vs. United States of America del 2011 ante el CIADI, el tribunal arbitral analizó la posible existencia de una norma consuetudinaria que obligue a los Estados, que en ese caso era Estados Unidos, a realizar un proceso consultivo con los pueblos indígenas frente a medidas que les puedan afectar. Uno de los árbitros del caso, el profesor James Anaya, determinó que dicha norma consuetudinaria en efecto existía (3). De hecho, James Anaya ya había sostenido lo mismo en un informe emitido en el 2008 como relator de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Él indicaba que algunas de las provisiones de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUIDPI) de 2007 son consideradas normas consuetudinarias (4). Encontrándose el derecho a la consulta dentro de dichas provisiones de la DNUDPI.

De acuerdo a James Anaya, entonces relator de la Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas:

“La Declaración de las Naciones Unidas pone de manifiesto el consenso internacional que existe en relación con los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas en un modo que es congruente con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT y que las enriquece, así como con otras disposiciones, incluidas las interpretaciones hechas respecto de otros instrumentos de derechos humanos por los organismos y mecanismos internacionales. Como la expresión más autorizada de ese consenso, la Declaración establece un marco de acción para la protección y aplicación plenas de esos derechos” . (5)

También, ha indicado que: 

“Además, en la medida en que tienen conexión con una pauta de práctica internacional y estatal continuada, algunos aspectos de las disposiciones de la Declaración también pueden considerarse que reflejan las normas del derecho internacional consuetudinario26. En cualquier caso, como resolución aprobada por la Asamblea General con los votos de una mayoría abrumadora de Estados Miembros, la Declaración representa un compromiso asumido por las Naciones Unidas y sus Estados Miembros dentro del marco de obligaciones establecido por la Carta de las Naciones Unidas para promover y proteger los derechos humanos de modo no discriminatorio” . (6)

Principio general del derecho. En las Américas, la Corte IDH ha identificado un consenso regional de los Estados sobre el derecho a la consulta, y la obligatoriedad del mismo. Esto lo hizo en el Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador en el 2013. En dicho caso la Corte IDH afirmó que el derecho a la consulta no solo se encuentra en una fuente convencional, como el Convenio N° 169 de la OIT, sino que también se trata de un principio general del Derecho Internacional (7). De este modo, sería de obligatorio cumplimiento para los Estados independientemente que hayan ratificado, o no, el Convenio N° 169 de la OIT.

En ese mismo sentido, James Anaya, entonces relator de la Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, indica que:

“[L]a Declaración se refiere a obligaciones preexistentes de los Estados en relación con los derechos humanos, como ha demostrado la labor de los órganos de las Naciones Unidas establecidos en virtud de tratados y otros mecanismos de derechos humanos, y por lo tanto puede considerarse que encarna en determinado grado los principios generales del derecho internacional” (8).

Doctrina y jurisprudencia internacional. A nivel de los Sistemas de Protección de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones de la CIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH han interpretado disposiciones de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente, para reconocer el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Informes, recomendaciones y jurisprudencia que han utilizado el Convenio N° 169 de la OIT (9) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (10). En materia del derecho a la consulta, destacan especialmente los casos del Pueblo Saramaka Vs. Suriname de 2007 y del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador de 2012. Ambos ante la Corte IDH.

En lo que se refiere a otros sistemas de protección, el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Protección de Derechos Humanos también han reconocido y desarrollado el derecho a la consulta en sus dictámenes e informes de fondo. Tales como el caso del Pueblo Endorois Vs. Kenia (11) de 2009 ante el sistema africano y el caso de Angela Poma Poma Vs. Perú (12) de 2009 ante el sistema universal.

También, otros órganos de interpretación de diversos sistemas han reconocido el derecho a la consulta. En esa línea, tenemos la Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial y su respectivo Comité de la ONU. Otras instancias u órganos internacionales como el Foro Permanente para Cuestiones Indígenas, el Mecanismo de Expertos de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y el relator de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas también han reconocido y desarrollado el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. 

De este modo, el Derecho Internacional ha establecido que el derecho a la consulta de los pueblos indígenas no solo tiene una naturaleza convencional como el Convenio N° 169 de la OIT de 1989. Se trata así de un derecho consagrado en diversas fuentes que reafirman su obligatoriedad para los Estados. Fuentes que interactúan entre sí y desarrollan el derecho a la consulta de los pueblos indígenas.

Notas:

(1) Me baso en las fuentes consagradas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El mencionado artículo recoge las fuentes incuestionables del Derecho Internacional pero bajo ninguna forma las fuentes se limitan solamente a ellas. Véase: CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de derecho internacional público. Introducción a su estructura, dinámica y funciones. Madrid: Tecnos, 1992, p. 86

(2) Este tratado reemplazó al Convenio N° 107 de la OIT de 1957. No obstante, este último se encuentra vigente en algunos Estados que no han ratificado el Convenio N° 169 de la OIT de 1989.

(3) CIADI. Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. vs. United States of America. Laudo del 12 de enero de 2011, párr. 210.

(4) ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Doc. A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 41. Véase también: ANAYA, James y WIESSNER, Siegfried. “OP-ED: The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: Towards Re-empowerment”, Jurist (3 de octubre de 2007)

(5) ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Doc. A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 43

(6) ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Doc. A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 41

(7) Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 164

(8) ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Doc. A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 41

(9) Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 130 y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 176 y 180, entre otros.

(10) Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 133 y 215, entre otros; y Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros Vs. Panamá. Sentencia de 14 de octubre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 118

(11) African Commission on Human and People´s Rights. Communication 276 / 2003 – Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v Kenya, 11-25 november 2009.

(12) Comité de Derechos Humanos. Dictamen. Comunicación N ° 1457/2006. Ángela Poma Poma Vs. Perú. CCPR/C/95/D/1457/2006, 24 de abril de 2009.